Menu Zamknij

Jak legalnie prowadzić działania marketingowe w czasach pandemii?

Hasło „social distancing” zdominowało w ostatnim czasie większość dyskusji zarówno w relacjach prywatnych, jak i biznesowych. Skutkiem tak rozumianego odosobnienia jest jednak zazwyczaj spadek obrotów wielu firm. Pojawia się zatem konieczność poszukiwania nowych kanałów dotarcia do klientów. W naturalny sposób skierowało to zainteresowanie przedsiębiorców w stronę oferowania produktów i usług za pomocą środków porozumiewania się na odległość takich jak telefon, sms, mail, sklepy internetowe oraz dedykowane aplikacje. Przedmiotem niniejszego opracowania jest opisanie sposobów, w jakich legalnie można przedstawić informację handlową potencjalnemu kontrahentowi.

  1. Jakie przepisy prawne regulują kwestie e-marketingu?

Zasadnicze ramy prawne w tym zakresie wyznacza w pierwszej kolejności przepis art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (u.ś.d.e.), zgodnie z którym zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Podobny zakaz ustanowiony jest w art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego (PrTel), zgodnie z którym zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. W obydwu przypadkach zalegalizowanie wskazanych czynności uwarunkowane jest uzyskaniem zgody, do której stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych (RODO).

Z przepisów o ochronie danych osobowych wynika z kolei, że za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego. Dość powszechnie przyjmuje się jednak, że uzasadniony interes tylko wtedy będzie podstawą przetwarzania, jeżeli z testu równowagi (porównanie interesów osoby, której dane dotyczą oraz interesy samego administratora) wynika przewaga interesu administratora. Aby stwierdzić istnienie prawnie uzasadnionego interesu, należałoby w każdym przypadku przeprowadzić dokładną ocenę, w tym ocenę tego, czy w czasie i w kontekście, w którym zbierane są dane osobowe, osoba, której dane dotyczą, ma rozsądne przesłanki by spodziewać się, że może nastąpić przetwarzanie danych w tym celu. Z taką sytuacją najczęściej do czynienia w przypadku przesyłania informacji o podobnych produktach i usługach do osób, który zawarły umowę ich dotyczącą z danym administratorem. Do takiej grupy podmiotów należy zaliczyć aktualnych klientów.

  1. Jakie płyną z tego wnioski?

Po pierwsze należy zauważyć, że wciąż wśród przedsiębiorców pokutuje przekonanie, że przesyłanie informacji handlowych w relacjach B2B jest w zasadzie dozwolone bez żadnych ograniczeń. Założenie to jest nad wyraz błędne. Zarówno przepisy u.ś.d.e., jak i PrTel nie różnicują sytuacji przedsiębiorców i konsumentów. Co więcej przepisy PrTel dotyczą wszystkich abonentów. Do tej grupy należy zaliczyć także spółki prawa handlowego.

Po drugie relacja przepisów sektorowych jest dość niejasna. Ustawowa definicja „telekomunikacyjnego urządzenia końcowego” stanowi, że jest to urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Za takie urządzenie z pewnością można uznać telefon, ale także i komputer. Wydaje się zatem, że marketing bezpośredni za pomocą poczty elektronicznej może podlegać rygorom dwóch ustaw.

Po trzecie przesyłanie informacji handlowej co do zasady powinno być poprzedzone udzieleniem zgody, która musi spełniać 4 warunki. Zgoda musi być jednoznaczna, świadoma, dobrowolna i konkretna. Zakazuje się łączenia różnych celów w formularzu zgody, a także łączenia różnych środków komunikacji. Zgoda ta nie jest wymagana zaś dla tzw. marketingu tradycyjnego, np. listów z ofertą, reklamą itp.

Po czwarte, jeżeli zgoda ma być udzielona przez osobę fizyczną (w tym przedsiębiorcę), to musi być spełniony także obowiązek wynikający z art. 13 RODO. Zasadniczo zatem musi być przedstawiona tożsamość pytającego o zgodę, sposoby komunikacji z nim, podstawy prawne zapytania, czasookres przetwarzania danych, kategorie odbiorców danych, a także informacja o uprawnieniach wynikających z RODO. Jeżeli dane pozyskano w inny sposób niż odo osoby, której dane dotyczą należy także wskazać źródło danych.

Po piąte wydaje się dopuszczalne zapytanie o samą zgodę na przesłanie informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Co prawda stanowiska Urzędu Komunikacji Elektronicznej i Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta nie są tutaj spójne (UKE jest bardziej liberalne), ale analiza treści przepisów, a także niektóre orzeczenia sądów powszechnych wskazują na probiznesowe podejście do tej kwestii.

  1. Jak skutecznie pozyskać zgodę?

Najbardziej rozpowszechnionym sposobem pozyskiwania zgód są odpowiednie formularze w treści wiadomości e-mail lub na stronie internetowej. W tym zakresie trzeba dysponować jednak ciekawą stroną internetową, która przyciągnie potencjalnych klientów. Coraz popularniejsze staje się udostępnienie jakiegoś darmowego poradnika lub innej publikacji merytorycznej „w podziękowaniu” za udzielenie zgody. W praktyce jest to oczywiście próba „kupienia” sobie zgody. Legalności takich działań jednak do tej pory nikt nie zakwestionował.

W dalszej kolejności możliwe jest zakupienie bazy marketingowej. Słabością tego rozwiązania jest zarówno cena, jak i kompletność bazy. Dodatkowo większość baz danych nie zawiera zgód marketingowych lub zgody zawiera, ale oświadczenia w tym zakresie obarczone są różnego rodzaju wadliwościami. Możliwość wykorzystania takiej bazy sprowadza się zatem wyłącznie do kontaktu w celu uzyskania uprzedniej zgody na przedstawienie oferty (tzw. cold mailing/cold calling). Na podobnej zasadzie działa wyszukanie potencjalnych klientów w źródłach powszechnie dostępnych (zazwyczaj Internet).

  1. W jaki sposób zapytać o zgodę?

Odbiorca, który nie wyraził uprzedniej zgody na kontakt za pomocą środków komunikacji elektronicznej (przypomnijmy: e-mail, sms, mms, telefon) nie powinien co do zasady otrzymywać żadnej informacji handlowej. Jeżeli chcemy go zapytać o taką zgodę, to w zapytaniu tym nie powinna znaleźć się żadna informacja stanowiąca informację handlową. Informacja handlowa to zaś każda informacja przeznaczona (nawet pośrednio) do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy. Już zatem samo wskazanie branży, w której działa przedsiębiorca wydaje się spełniać tę definicję. Legalne wydaje się przy tym przedstawienie swojej tożsamości oraz zapytanie o zgodę.

Zgodą powinna być zgodnie z zasadą rozliczalności udokumentowana. W przypadku formularzy można tego dokonać za pomocą dedykowaną formularzy z zaznaczalnymi checkboxami. W przypadku maili sama treść wiadomości powinna zawierać stosowne oświadczenie. W przypadku rozmów telefonicznych nagranie rozmowy może stanowić dowód udzielenia zgody. W tym ostatnim wypadku pamiętać należy, że nagrywanie rozmów wiąże się z odrębnym procesem przetwarzania danych osobowych (imię, nazwisko, nagranie głosu) konieczne jest zatem poinformowanie o tym fakcie, a także przedstawienie klauzuli informacyjnej, o której mowa w art. 13 RODO.

  1. Podsumowanie

Zagadnienie e-marketingu obowiązywania tych samym przepisów (z drobnymi zmianami związanymi z wejściem w życie RODO) wciąż budzi wiele wątpliwości prawnych. Prowadzenie takiego procesu przypomina spacer między (głodnymi) tygrysami. Działania w tym zakresie są bowiem w zainteresowaniu aż 3 instytucji – UOKiK, UKE oraz UODO. Każda z nich może niezależnie od siebie nałożyć na przedsiębiorcę karę aż do 10% obrotu za rok poprzedzający.